In een vonnis van 22 november 2022 heeft de rechtbank van eerste aanleg te Luik de toepassing van de algemene antimisbruikmaatregel door de fiscus op een fusie tussen moeder en dochter bekrachtigd.
In deze zaak hadden twee echtgenoten een rekening-courant met debetstand van meer dan 600.000 euro bij hun vennootschap (A), die actief is in de automobielsector. In 2015 verkochten zij hun aandelen in A aan een andere vennootschap (B), waarvan zij ook aandeelhouders waren, voor 710.000 euro. Men mag er van uitgaan dat de gerealiseerde meerwaarde op de aandelen werd vrijgesteld van personenbelasting (PB). De overdrachtsprijs van de aandelen werd niet onmiddellijk betaald door B en vervolgens werd een schuld in rekening-courant ingeschreven op naam van de natuurlijke personen aandeelhouders. In 2017 slorpte de moeder (B) haar dochter (A) op (moeder-dochterfusie, in het jargon ook wel “geruisloze fusie” genoemd).
Deze fusie leidde tot de overdracht van alle activa van A aan B, met inbegrip van de rekening-courant-vordering van A op de aandeelhouders natuurlijke personen. De fusie heeft aldus geleid tot de vereffening van de rekening-courantschuld van de aandeelhouders natuurlijke personen, door de verrekening met hun eigen vordering afkomstig uit de verkoop van de aandelen.
Volgens de administratie vormt de door de echtgenoten opgezette verrichting een “fiscaal misbruik”, dat plaatsvond op het ogenblik dat de fusie haar volle uitwerking kreeg en de rekeningen-courant juridisch gezien werden verrekend. Volgens de fiscus was dit het ogenblik waarop een dividend werd toegekend dat in de PB belastbaar was in hoofde van beide aandeelhouders (tegen een tarief van 30 %).
De rechtbank baseerde haar beslissing op het feit dat vennootschap B vóór de verwerving van de aandelen van A “geen enkele economische substantie meer had” en niet over voldoende financiële draagkracht beschikte om de aankoopprijs van de aandelen te betalen. Volgens de rechtbank was de verkoop van de aandelen dus een “volstrekt kunstmatige voorwaarde” voor de fusie, die alleen kon worden verklaard door “de wens van verzoekers om hun rekening-courantschuld aan te zuiveren door middel van een mechanisme van compensatie tussen rekeningen-courant”. Met andere woorden: zonder deze “kunstmatige juridische constructie” hadden de echtgenoten dividenden moeten ontvangen (die dan tegen 30 % zouden zijn belast) om hen in staat te stellen om over de nodige financiële draagkracht te beschikken om hun grote rekening-courantschuld bij A terug te betalen.
Het uitwissen van de reserves van dochteronderneming A, die een specifiek kenmerk is van een moeder-dochterfusie, heeft een beslissende invloed gehad op de rechter.
Er weze aan herinnerd dat bij een moeder-dochterfusie :
– geen aandelen van de overnemende vennootschap (hier: B) kunnen worden toegekend in ruil voor aandelen van de overgenomen vennootschap (hier: A) die de overnemende vennootschap bezit;
– de bestanddelen van het eigen vermogen van de overgenomen vennootschap verdwijnen ten belope van het deelnemingspercentage dat de overnemende vennootschap in de overgenomen vennootschap bezit. In dit geval werden de reserves van de overgenomen vennootschap A dus niet opgenomen in de rekeningen van de overnemende vennootschap B; ze werden “uitgewist”, om de nogal suggestieve uitdrukking van de rechter te gebruiken.
Kortom: de rechter zag in (i) de aanzuivering van de rekening-courant met debet saldo van de aandeelhouders natuurlijke personen (door de verrekening) en (ii) het verdwijnen van de reserves van de overgenomen vennootschap (door de fusie) een constructie met als bedoeling de belasting te ontwijken die verschuldigd zou zijn geweest indien er voor de “normale weg” was gekozen (namelijk de uitkering van de reserves door A, om de aandeelhouders natuurlijke personen in staat te stellen hun rekening-courant terug te betalen). Wat de fiscus en de rechtbank duidelijk tegen de borst stoot, is het feit dat de betrokken reserves – die in het kader van de fusie zijn verdwenen – zodoende definitief aan de belastingheffing konden ontsnappen.
Ten slotte verwerpt de rechtbank de niet-fiscale rechtvaardigingsgronden die de belastingplichtigen ter ondersteuning van hun handelingen hebben aangevoerd, met name “rationaliseringsredenen die onder meer verband houden met hun leeftijd en gezondheidstoestand”, alsook het feit dat “het bestaan van de twee vennootschappen niet langer gerechtvaardigd is”.
Deze beslissing ligt in de lijn van een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 6 september 2022 – waarnaar de Luikse rechter in zijn arrest verwijst – waarin de algemene antimisbruikmaatregel werd toegepast op een overdracht van ondernemingen (“Leveradge Buy Out – LBO”).
Uit deze rechtspraak blijkt dat grote voorzichtigheid geboden is bij het opzetten van fiscale optimalisatieconstructies (zoals in casu gebaseerd op de “omzetting” of “transformatie” van belastbare inkomsten – hier: dividenden – in vrijgestelde inkomsten – hier: een meerwaarde op aandelen).
Advocaat-vennoot (Bloom Law)
Docent Universiteit van Luik
